Was muss der Vermieter bei einem gewerblichen Mietverhältnis mit Zahlungsrückständen beachten, wenn die Insolvenz des Mieters droht?

I. Kündigung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

Für die Ansprüche des Eigentümers und Vermieters gegenüber einem gewerblichen Mieter, dessen Mietvertrag bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt wurde, gelten nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften folgende Grundsätze:

Rückständige Mieten bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

Mietforderungen aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind einfache Insolvenzforderungen (§ 38, § 108 Abs. 3 InsO). Die Mietforderungen müssen zur Insolvenztabelle angemeldet werden und werden aus der Insolvenzmasse in der Regel nur mit einer geringen Quote befriedigt. Der Vermieter kann sich auf sein gesetzliches Vermieterpfandrecht (§ 50 Abs. 1 InsO) an den vom Mieter in die Räume eingebrachten Sachen berufen. Das Vermieterpfandrecht gewährt ein Absonderungsrecht für Mietrückstände des laufenden Jahres sowie auch zeitlich beschränkt für zukünftige Forderungen und sichert dem Vermieter eine vorrangige Befriedigung aus dem Erlös der Gegenstände.

Ansprüche für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

Da das Mietverhältnis bei Insolvenzeröffnung bereits beendet war, handelt es sich bei Forderungen für die weitere Nutzung rechtlich nicht mehr um Miete, sondern um Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Mietsache gemäß § 546a BGB. Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung stellt grundsätzlich keine Masseverbindlichkeit dar, da § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO voraussetzt, dass das Mietverhältnis bei Eröffnung noch besteht.

Bei Gewerberäumen gilt jedoch eine Ausnahme: Nutzt der Insolvenzverwalter die Räume nach der Eröffnung des Verfahrens weiter, beispielsweise um dort Gegenstände des Schuldners zu lagern, und zieht der Insolvenzverwalter aus der Nutzung Vorteile für die Masse, so wird der Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu einer Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Belässt es der Verwalter hingegen beim Zustand bei Verfahrenseröffnung, ohne die Räume für die Masse in Anspruch zu nehmen, bleibt die Nutzungsentschädigung eine Insolvenzforderung.

Herausgabe und Räumung des Mietobjektes 

War der Mietvertrag bei Insolvenzeröffnung bereits beendet, begründet der Rückgabe- bzw. Herausgabeanspruch des Vermieters ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO. Das Aussonderungsrecht kann gegen den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Bei der Beurteilung trennt die Rechtsprechung zwischen Herausgabe und Räumung:

• Der Aussonderungsanspruch beschränkt sich auf die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes, also etwa die Rückgabe der Schlüssel und die Duldung der Wegnahme (Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB).
• Die weitergehende vertragliche Pflicht zur Räumung, also das Objekt im vertragsgemäßen Zustand zurückzugeben und von Einbauten oder Gegenständen des Mieters zu befreien, wird vom Aussonderungsrecht nicht erfasst. Der Räumungsanspruch stellt eine einfache Insolvenzforderung dar.

Schönheitsreparaturen und Beseitigung von Schäden 

Die Kosten für die Herstellung des ordnungsgemäßen Zustands der Mietsache, wie nicht ausgeführte Schönheitsreparaturen oder die Beseitigung von Beschädigungen, begründen keine Masseschuld, wenn das Mietverhältnis schon vor der Insolvenzeröffnung beendet wurde oder die nachteilige Veränderung durch den Mieter bereits vorher eingetreten ist. Die Kosten sind Insolvenzforderungen, die in Geld umgerechnet und zur Tabelle angemeldet werden müssen. Die Insolvenzmasse haftet nur dann als Masseverbindlichkeit für vertragswidrige Zustände, wenn der Insolvenzverwalter die vertragswidrigen Zustände durch eigene Handlungen selbst verursacht hat.

Nachzahlungen aus Nebenkostenabrechnungen 

Betriebskostennachforderungen, deren Verbrauchszeitraum vor der Insolvenzeröffnung liegt, sind einfache Insolvenzforderungen (§ 108 Abs. 3 InsO). Die Einordnung als Insolvenzforderung gilt unabhängig davon, ob die Abrechnung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erstellt wurde. Fällt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mitten in einen laufenden Abrechnungszeitraum, muss die Forderung zeitanteilig (etwa nach Nutzungstagen oder durch eine Zwischenablesung) aufgeteilt werden.

Wirkung einer Freigabe durch den Insolvenzverwalter 

Zunächst ist abzugrenzen: Die Enthaftungserklärung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, die zur Freigabe des Mietverhältnisses führt, ist gesetzlich nur für eine Wohnung des Schuldners vorgesehen und findet bei Gewerberäumen keine Anwendung.

Bei Gewerbemietern kommen jedoch andere Formen der Freigabe in Betracht: Der Insolvenzverwalter kann die Stellung des Mieters als Besitzer an dem Mietobjekt aus dem Insolvenzbeschlag freigeben. Das Mietobjekt wird durch die Freigabe insolvenzfreies Vermögen des Schuldners, und der Vermieter kann den Herausgabeanspruch wieder direkt gegen den Schuldner persönlich durchsetzen. Da sich eine Freigabe jedoch nur auf positive Vermögenswerte beziehen kann, können Verbindlichkeiten wie der Räumungsanspruch (Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands) rechtlich nicht „freigegeben“ werden. Der Räumungsanspruch verbleibt als Insolvenzforderung.

Mietsicherheit 

Für den Vermieter stellt eine vor der Insolvenz ordnungsgemäß bestellte Mietsicherheit (Kaution) in der Regel ein Absonderungsrecht gemäß §§ 50, 51 InsO dar, weshalb die Mietsicherheit nicht zur „freien“ Insolvenzmasse gehört. Dem Vermieter stehen in Bezug auf diese Mietsicherheit folgende Möglichkeiten zu: Der Vermieter kann eine vom Mieter vor Einleitung des Verfahrens geleistete Kaution als Sicherheit behalten. Sobald der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution fällig wird, kann der Vermieter im Rahmen seiner Abrechnung mit allen dem Vermieterzustehenden Gegenforderungen aufrechnen. Ein Aufrechnungsverbot nach § 94 InsO besteht für die Aufrechnung nicht. Wird das Gewerbemietverhältnis nach der Insolvenzeröffnung gemäß § 108 InsO fortgesetzt, bleibt das Recht des Vermieters bestehen, zu bestimmen, ob und für welche konkreten Schulden des Mieters die Mietsicherheit verrechnet werden soll.

Kündigt der Insolvenzverwalter das Gewerbemietverhältnis nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO, steht es dem Vermieter frei, eine Barkaution mit den aus der Kündigung zustehenden Schadensersatzansprüchen (z. B. dem Kündigungsfolgeschaden wegen Mietausfalls) gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 InsO zu verrechnen.

Verwertung ohne Anfechtungsrisiko bei Alt-Sicherheiten 

Wurde die Mietsicherheit bereits zu Beginn des Mietverhältnisses ordnungsgemäß gestellt und angelegt, ist die spätere Verwertung (wie der Zugriff auf das Kautionskonto oder die Aufrechnung) zur Deckung fälliger Mieten in der Regel nicht nach dem Insolvenzrecht anfechtbar. Der Vermieter befriedigt sich in dem Fall aus einer bereits lange vor der Krise bestehenden Rechtsposition, sodass keine zusätzliche Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger eintritt. Ein Anfechtungsrisiko besteht in Ausnahmefällen, wenn die Kaution erst kurz vor dem Insolvenzantrag in der Krise neu gestellt oder erhöht wurde.

II. Keine Kündigung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

Wenn zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gewerbliche Mietverhältnis noch besteht und der Mietgegenstand dem Mieter bereits überlassen wurde, besteht der Mietvertrag gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Der Insolvenzverwalter tritt dann an die Stelle des insolventen Mieters in den Vertrag ein.

Situation des Vermieters in Bezug auf Mietrückstände

• Alte Rückstände: Mietrückstände aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen einfache Insolvenzforderungen dar (§ 108 Abs. 3 InsO). Die Mietrückstände müssen zur Insolvenztabelle angemeldet werden und werden in der Regel nur mit einer geringen Quote befriedigt.
• Kündigungssperre: Für den Vermieter gilt eine gesetzliche Kündigungssperre nach § 112 InsO: Der Vermieterdarf das Mietverhältnis nicht wegen eines Zahlungsverzugs kündigen, der in der Zeit vor dem Insolvenzantrag eingetreten ist.
• Laufende Mieten: Mietforderungen, die auf die Zeit ab der Eröffnung des Verfahrens entfallen (einschließlich des Monats der Eröffnung), werden hingegen zu Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Mietforderungen müssen vom Insolvenzverwalter in voller Höhe aus der Insolvenzmasse beglichen werden.

Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters

• Sonderkündigungsrecht: Dem Insolvenzverwalter steht zur Schonung der Masse ein gesetzliches Sonderkündigungsrecht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO zu. Der Insolvenzverwalter kann den Gewerbemietvertrag ohne Rücksicht auf eine vertraglich vereinbarte feste Laufzeit oder einen Ausschluss der ordentlichen Kündigung mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen.
• Zeitpunkt der Kündigung: Der Insolvenzverwalter muss das Sonderkündigungsrecht nicht zum erstmöglichen Zeitpunkt ausüben; der Insolvenzverwalter kann das Kündigungsrecht während des gesamten Verfahrens nutzen, solange keine neuen vertraglichen Vereinbarungen (Nachträge) getroffen wurden, die zu einem Verlust des Kündigungsrechts führen könnten.
• Schadensersatz: Macht der Insolvenzverwalter von dem Sonderkündigungsrecht Gebrauch, steht dem Vermieter wegen der vorzeitigen Beendigung ein Anspruch auf Schadensersatz (Kündigungsfolgeschaden) zu. Der Anspruch auf Schadensersatz ist eine einfache Insolvenzforderung.
• Anzeige Masseunzulänglichkeit: Auch wenn der Vermieter nicht selbst kündigt, kann der Vermieter nicht sicher sein, dass die nach Insolvenzeröffnung fällig werdenden Mieten als Masseverbindlichkeiten behandelt und vollständig vom Insolvenzverwalter beglichen werden. Erklärt der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO, teilt der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht mit, dass die Insolvenzmasse voraussichtlich nicht ausreicht, um die bestehenden oder künftigen sonstigen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit hat für den Vermieter wirtschaftliche Konsequenzen, da trotz der rechtlichen Einordnung der laufenden Mieten ab Insolvenzeröffnung als Masseverbindlichkeiten keine tatsächliche Zahlung mehr erfolgt. Mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit greift für die Befriedigung der Masseverbindlichkeiten eine gesetzliche Rangfolge nach § 209 InsO, bei der zwischen Alt- und Neumasseverbindlichkeiten unterschieden wird. Für den Vermieter bedeutet die gesetzliche Rangfolge konkret: Mietforderungen, die auf die Zeit ab der Insolvenzeröffnung bis zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit entfallen (Altmasseverbindlichkeiten), werden als „übrige Masseverbindlichkeiten“ in den dritten und damit hintersten Rang nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO herabgestuft. Für die Altmasseverbindlichkeiten können die Massegläubiger allenfalls noch auf eine quotale Befriedigung hoffen. Nutzt der Insolvenzverwalter das Mietobjekt nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit weiter und nimmt damit die mietvertragliche Gegenleistung für die Insolvenzmasse weiterhin in Anspruch, so gelten die Mietforderungen für den Nutzungszeitraum als Neumasseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Die nach der Anzeige begründeten Neumasseverbindlichkeiten haben gegenüber den Altmasseverbindlichkeiten Vorrang und fallen in Rang 2 (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Der Ausgleich der vorrangigen Neumasseverbindlichkeiten ist nicht garantiert, denn die Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO), wie etwa Gerichtskosten und Verwaltervergütungen, genießt Vorrang (Rang 1) vor allen anderen Masseverbindlichkeiten.

Handlungsmöglichkeiten des Vermieters

• Prüfung von „neuen“ Mietrückständen: Die Kündigungssperre des § 112 InsO erfasst nicht die Mietrückstände, die nach Stellung des Insolvenzantrags entstehen. Falls der Mieter oder der Insolvenzverwalter nach dem Antrag fällige Mieten nicht bezahlt, kann der Vermieter wegen der neuen Rückstände fristlos kündigen. Es ist wichtig, das genaue Datum der Insolvenzantragstellung zu ermitteln und die Höhe des Mietrückstandes zu berücksichtigen.
• Vermieterpfandrecht geltend machen: Der Vermieter sollte das gesetzliche Vermieterpfandrecht gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen, da der Verwalter andernfalls nicht verpflichtet ist, den Vermieter vorrangig zu befriedigen. Das Vermieterpfandrecht gewährt dem Vermieter ein Absonderungsrecht (§ 50 InsO) an den vom Mieter eingebrachten Sachen, begrenzt auf Mietrückstände der letzten zwölf Monate vor der Verfahrenseröffnung sowie für danach entstehende Mieten.
• Proaktive Kommunikation: Der Vermieter sollte den Kontakt zum Insolvenzverwalter suchen. Verfolgt der Verwalter keine Sanierung oder Fortführung des Betriebs, kann auf eine Räumung und Rückgabe hingewirkt werden, um die Flächen schnellstmöglich neu vermieten zu können.
• Anfechtungsrisiken minimieren (Bargeschäft): Zahlt der insolvente Mieter noch, sollte vertraglich oder durch ausdrückliche Tilgungsbestimmung sichergestellt werden, dass eingehende Beträge auf die laufende Miete und nicht auf alte Rückstände verrechnet werden. Zeitnahe Mietzahlungen für eine laufende Nutzung sind als sogenanntes „Bargeschäft“ (§ 142 InsO) vor einer späteren Insolvenzanfechtung und Rückforderung durch den Verwalter geschützt.
• Mietsicherheiten prüfen: Die Kaution kann zur Verrechnung mit offenen Forderungen herangezogen werden. Eine vor der Krise ordnungsgemäß gestellte Kaution unterliegt bei Verrechnung keinem Anfechtungsrisiko und besichert auch den Kündigungsfolgeschaden einer Kündigung des Verwalters.

III. Vor Insolvenzeröffnung kündigen oder abwarten? 

Der Vermieter ist je nach Höhe der nach Stellung des Insolvenzantrags auflaufende Mietrückstände zu einer fristlosen Kündigung berechtigt, da die Kündigungssperre des § 112 InsO nicht für Mietrückstände gilt, die nach dem Insolvenzantrag entstehen. Strategisch ist es für den Vermieter in vielen Fällen die bessere Wahl, zunächst nicht selbst zu kündigen und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzuwarten.

Bei der Abwägung der Handlungsoptionen sind folgende Aspekte entscheidend:

Fristlose Kündigung vor Verfahrenseröffnung 

Eine vorinsolvenzliche Kündigung erweist sich in der Praxis als nicht zielführend. Ein Mieter, der sich im Bemühen befindet, das Unternehmen zu retten, wird der Wirksamkeit der Kündigung mit allen rechtlichen Argumenten widersprechen und die Räume nicht freiwillig räumen. Ein weiterer Nachteil besteht darin, dass die nach einer Kündigung geschuldete Nutzungsentschädigung für die Vorenthaltung der Flächen – abhängig von der konkreten Verfügungsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters – unter Umständen nur eine einfache Insolvenzforderung darstellt, auf die der Vermieter nur eine geringe Quote erhält.

Eine Kündigung vor Eröffnung kann sinnvoll sein, wenn der Vermieter die Flächen nach Beendigung des Mietverhältnisses kurzfristig an einen anderen Interessenten weitervermieten kann.

Abwarten auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

Das eröffnete Insolvenzverfahren bietet für den Vermieter verlässliche rechtliche Rahmenbedingungen. Mit der Verfahrenseröffnung erhält der Vermieter im Insolvenzverwalter einen professionellen Ansprechpartner. Für ein Abwarten sprechen folgende Punkte:

• Masseverbindlichkeiten: Sobald das Insolvenzverfahren eröffnet ist, werden die laufenden Mietforderungen zu Masseverbindlichkeiten, selbst wenn der Insolvenzverwalter das Mietobjekt nicht nutzt. Der Insolvenzverwalter muss die Mieten vorrangig und in voller Höhe aus der Insolvenzmasse begleichen. Absolute Sicherheit hat der Vermieter nicht, da der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit anzeigen kann.
• Schnelle Rückgabe bei gescheiterter Sanierung: Da der Insolvenzverwalter nach Eröffnung für die Miete einstehen muss, haben Vermieter und Verwalter ein gleichgerichtetes Interesse: Kann der Mieter keinen validen Geschäftsplan vorweisen, wird der Insolvenzverwalter die Mietflächen an den Vermieter zurückgeben, um die Insolvenzmasse vor weiteren Mietkosten zu schützen.
• Nutzung von Mietsicherheiten: Die finanzielle Lücke in den Monaten zwischen der Insolvenzeröffnung und dem Wirksamwerden einer eventuellen Kündigung durch den Insolvenzverwalter kann der Vermieter dadurch abmildern, dass der Vermieter bestehende Mietsicherheiten in Anspruch nimmt.

Fazit: Oft geht es im Recht um Nuancen. Und dann muss man als Anwalt wissen, worauf es ankommt. Worauf es in Ihrer Sache ankommt, erörtern wir gerne mit Ihnen im persönlichen Gespräch.